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适应变化着的数字竞争手段 反垄断法亟待“二次革命”

【征求意见稿并非完全没有认识到市场交易方法论的局限性,但这些考虑仍在市场交易方法论的框架下得到修复。仍然难以有效遏制社交平台企业,尤其是微信这样的“巨型平台企业”的艰难垄断,这是当前数字经济下反垄断的关键命题。]

随着数字经济的深入发展,我们可能再次处于反垄断方法论改革的十字路口,反垄断法需要经历一场关于其实施范式的“第二次革命”。在这场范式革命中,反垄断法需要打破市场交易方法论的壁垒,以便更好地适应数字竞争手段的变化。

11月10日,国家市场监管总局发布了《平台经济反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),征求公众意见。《征求意见稿》的公布,引起了国内各界的极大关注,以至于互联网巨头的股价集体暴跌。毕竟,这意味着自2008年中国反垄断法实施以来几乎从未真正触及的互联网反垄断问题将正式启动。

征求意见稿的文本意义真的非同一般,作者对其突破意义是毫无疑问的。然而,征求意见稿仍然主要是在反垄断法律体系的现有范式和框架下的一种尝试。它对互联网平台竞争的回应,本质上是对互联网反垄断“半步走”的结果。尤其是字里行间还是有保守谨慎的“市场交易方法论”。如果以后的官方稿还是这样,那就太失望了。

这可能意味着空指南在处理互联网反垄断问题,尤其是社交平台反垄断问题上的作用仍然有限。

征求意见稿中的市场交易方法

无论是在国内还是国外,主流的反垄断法律体系都隐含着一套自工业经济时代开始实施的市场交易方法论,征求意见稿主要遵循这一方法论,主要有以下特点:

首先,在反垄断法实施的起点上,相关市场的界定主要取决于对目标商品价格变化带来的需求替代的分析。相关商品市场的需求替代分析通常是反垄断法实施的第一步。在这个过程中,产品之间的需求替代往往通过“假设垄断者检验”来考察。其基本操作标准是在其他商品销售条件不变的前提下,观察目标商品价格能否长期(一般为1年)小幅(一般为5%~10%)上涨。征求意见稿第四条基本遵循这一方法论。

第二,在反垄断法实施的节点,反垄断审查的启动取决于市场份额、营业额等交易指标。在滥用市场支配地位的情况下,所谓“滥用”问题只有在明确经营者具有市场支配地位的情况下才存在,市场份额是判断市场支配地位的首要标准。当份额达到一定比例时,甚至可以直接适用《反垄断法》第十九条,推定经营者具有支配地位。《征求意见稿》第十一条基本遵循这个逻辑。此外,在对经营者集中审查的情况下,申报标准的调查主要是根据经营者是否达到了具体的周转标准,而《征求意见稿》第18条也遵循了这一标准。

第三,在反垄断法实施的最后,违法行为的认定往往与具体的市场交易挂钩。在对滥用市场支配地位具体违法行为的最终判决中,传统的反垄断方法论主要依靠市场交易,征求意见稿第12-16条也遵循同样的逻辑。如价格不公平、低于成本销售、拒绝交易、限制交易、搭售等。,各种行为假设垄断发生在某一市场销售活动或交易环节,而忽略了可能没有具体交易行为的特殊情况。

《征求意见稿》中“差别待遇行为”的唯一名称并不包含必须存在市场交易的逻辑,但在本文对具体行为的定义中,要求必须是“交易对方”的差别待遇。

市场交易方法论中的“傲慢与偏见”

反垄断法中的市场交易方法论是工业经济时代竞争问题的理论凝结,这套分析逻辑已被实践充分验证。在工业经济时代,市场竞争的过程紧紧围绕着商品的生产、加工、储存、运输、批发和零售等一整套交易过程。即使在没有实物产品的服务业,至少也有一个用钱购买服务的交易过程。

在这种竞争环境下,商品之间的替代程度对价格水平的变化极其敏感,用价格要素作为指标来定义相关市场通常是可行的、可靠的逻辑;以市场份额、营业额、交易量为标准来界定反垄断审查的基准,通常是一种有效的技术手段。

也许正是因为这套方法论在实践中经过了尝试和检验。从长期来看,市场交易方法论发展出一种“傲慢与偏见”,反垄断法的实际操作开始对其形成路径依赖。进入21世纪后,随着数字经济的发展,互联网平台企业成为反垄断法关注的焦点,市场交易方法论的局限性日益突出。

互联网平台企业的数据竞争形式多种多样,可以“延伸”,即把线下实体经济的市场交易流程延伸到互联网领域,提高效率,降低成本,改变商业模式;也可能是“破坏性的”,单纯打破对市场交易行为的惯性依赖,用“创造性破坏”的趋势改变我们以往对竞争的一切认识。

淘宝、JD.COM、美团等电商平台就是延伸竞争模式的典型例子。这些平台并没有改变对市场交易中心行为的依赖。工业经济时代分析垄断行为的标准,如价格因素、商品替代、市场份额和营业额,仍然具有指示性。在适度调整的基础上,传统的反垄断方法论仍然适用。

微信、QQ、微博等综合社交平台,以及各种社交属性丰富的视频网站、直播平台,都是颠覆性竞争模式的典型例子。这种平台竞争模式的特点是:

一是为了换取可观的用户基数,平台大规模使用了免费的用户策略,竞争过程不再以市场交易为中心,使得传统的价格变动、营业额、市场份额等衡量企业是否具有主导地位的因素完全失效;

第二,很难按照传统相关市场定义的逻辑来判断平台之间的商品替代。一旦完全掌握了用户群和流量群,平台就可以在保持免费策略不变的前提下,方便地向任何互联网领域传输。其竞争优势;

第三,平台一些明显排斥和限制竞争的行为并不是围绕市场交易过程进行的,比如禁止竞争对手的链接,使竞争对手的软件不兼容,在算法上区别对待竞争对手的信息等。他们很难用拒绝贸易、限制贸易、搭售和差别待遇等滥用市场支配地位的传统行为来评价和规范。

反垄断法需要“第二次革命”

平心而论,征求意见稿并非完全没有认识到市场交易方法论的局限性。字里行间,征求意见稿要求,在界定市场份额和主导地位时,应包括平台企业的具体竞争指标,如用户数量、点击量、使用期限等。

然而,这些考虑仍然在市场交易方法论的框架下得到修复。它们对于应对电商平台的垄断是有用的,但对于社交平台企业,尤其是微信这样的“巨型平台企业”,仍然难以有效震慑难以垄断的局面。事实上,后者是当前数字经济中反垄断的关键命题;在前一种情况下,即使反垄断审查受到一定的束缚,我国的《电子商务法》也可以发挥适当的作用。

与其他法律制度相比,反垄断法对新理论,特别是经济理论仍然持开放态度。反垄断法作为市场经济时代国家干预经济运行的最重要的法律手段,一直被誉为“经济宪法”,其范式应该随着社会经济环境的变化而自然演进。

事实上,在反垄断立法和实施经验最丰富的美国,早期的反垄断法经历了一场方法论革命。在此之前,反垄断法没有充分引入经济分析方法,垄断行为的认定渗透着一些简单的、公正平等的道德观念,盲目推崇原子化的市场竞争状态,对大企业过于警惕;方法论革命后,特别是芝加哥学派“江湖地位”确立后,反垄断法范式真正稳定下来,市场交易方法论也在这个过程中不断稳定和完善。

如今,随着数字经济的深入发展,我们可能已经再次处于反垄断方法论改革的十字路口,反垄断法需要经历一场关于其实施范式的“第二次革命”。在这场范式革命中,反垄断法需要打破市场交易方法论的壁垒,以便更好地适应数字竞争手段的变化。

如今,“社会化”已经成为数字经济发展的一个重要趋势。无论从事什么样的互联网平台,都更倾向于提升平台的社会属性。在专注于一项互联网服务的同时,将逐步增加实时通信、自媒体、文化娱乐等功能,以提高用户的数据粘性,这已经成为互联网经济发展的趋势。平台的社会性越强,竞争手段就越脱离市场交易的中心过程,市场交易方法论的局限性就越明显。

此时,反垄断法的实施不应再着眼于商品价格因素的变化、商品替代的分析、市场份额和营业额的计算等。,但更应该关注的是平台在公众中是否有足够的装机容量,是否有庞大的数据库和流量基础,是否有大量用户养成了使用平台难以转换的惯性,平台是否可以通过使用数据库轻松将其垄断力传递给外界,平台是否禁止或屏蔽竞争对手的链接,是否符合用户的社会需求等。

要想系统地应对上述问题,真正实现反垄断方法论的“第二次革命”,单纯发布指南显然是不可能的任务,必须回到反垄断法本身的修改过程。

(作者是湖北经济学院法学院副教授,湖北省行政复议研究所常务副院长)

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